Kündigung des Freizügigkeitsabkommens – Und dann?
Die Begrenzungsinitiative zielt auf die Kündigung des Abkommens über die Personenfreizügigkeit (FZA) mit der EU ab. Was passiert aber im Falle einer Kündigung? Müssen dann alle Freizügigkeitsberechtigten sofort in ihre Heimatländer zurück? Hat das FZA gewisse Nachwirkungen? Was sind die Vor- und Nachteile einer Kündigung?
Das FZA sieht in Art. 25 Abs. 3 vor, dass jede Vertragspartei das Abkommen durch Notifikation gegenüber den anderen Vertragsparteien kündigen kann. Im Falle einer solchen Notifikation treten nach Art. 25 Abs. 4 sechs Monate nach deren Erhalt alle sechs Abkommen der Bilateralen I ausser Kraft. Die Die Bilateralen I sind nämlich über eine «Guillotineklausel» miteinander verknüpft. Inhalt und Bedeutung dieser anderen sechs Abkommen der Bilateralen I für die Schweizer Wirtschaft sollen hier nicht weiter vertieft werden, sind aber erheblich. Natürlich ist es möglich, neue völkerrechtliche Abkommen mit gleichem Inhalt abzuschliessen. Es ist allerdings fraglich, ob sich die EU auf einen solchen Deal einlassen würde, da sie der Schweiz ohnehin «Rosinenpickerei» vorwirft.
Was würde der Wegfall des FZA für Betroffene bedeuten?
Nach Art. 23 FZA bleiben die erworbenen Ansprüche von Einzelnen im Falle der Kündigung des Abkommens unberührt. Weiter müssen die Vertragsparteien im gegenseitigen Einvernehmen eine Regelung für die Anwartschaften treffen.
Was sind diese «erworbenen Ansprüche» und was sind «Anwartschaften»?
Erworbene Ansprüche
Bei den erworbenen Ansprüchen müssen drei Situationen unterschieden werden, die hier am Beispiel des Rechts auf Familiennachzug illustriert werden:
1. Sofern ein Einzelner aus dem Abkommen ein Individualrecht ableiten kann, das er bereits ausgeübt hat, ist die Situation eindeutig: Der erworbene Anspruch besteht auch nach Wegfall des Abkommens fort.
Beispiel: Die italienische Staatsangehörige A ist Arbeitnehmerin in der Schweiz. Sie hat ihre Familie dem FZA bereits nachgezogen.
In diesem Fall hat sowohl A als auch ihre Familie einen erworbenen Anspruch, nämlich ihr Aufenthaltsrecht und das Recht auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit.
2. Etwas schwieriger zu beurteilen ist, wenn eine spezifische Rechtsposition bereits entstanden ist, das entsprechende Recht aber noch nicht ausgeübt wurde.
Beispiel: Die italienische Staatsangehörige B arbeitet bereits vor dem Ausserkrafttreten des FZA in der Schweiz, aber die (bereits vorhandene) Familie ist noch nicht nachgezogen.
Unbestritten ist, dass B den Anspruch auf Familiennachzug bereits hatte; sie hat diesen nur noch nicht ausgeübt. Möglich ist auch, dass ein Antrag bereits gestellt wurde, aber noch nicht beschieden ist. Hier kann man dennoch von einem bereits erworbenen Anspruch sprechen, der auch nach Wegfall des FZA fortbesteht.
3. Eine Grauzone wären schliesslich andere Rechte, deren tatsächliche Voraussetzungen noch nicht erfüllt sind.
Beispiel: C, ebenfalls eine in der Schweiz arbeitende italienische Staatsangehörige, ist zum Zeitpunkt des Wegfalls des FZA ledig, lernt aber ein paar Jahre später ihren Freund kennen und möchte diesen heiraten und in die Schweiz nachziehen.
Rechte, die einer Person hypothetisch zustehen, deren tatsächliche Voraussetzungen aber beim Wegfall des FZA noch nicht vorliegen, gelten wohl nicht als «bereits erworben». Es gibt aber juristische Fachmeinungen, die dafür plädieren, auch diese als erworbene Ansprüche anzuerkennen, sofern die Rechte untrennbar mit der Freizügigkeit verbunden sind (wie beim Familiennachzug) und die Person im Moment der Ausübung ihrer Freizügigkeit darauf vertrauen durfte, dass sie diese Rechte auch zukünftig haben wird.
4. Ein weiteres Problem: Was ist mit Kindern von freizügigkeitsberechtigten Personen, die nach dem Wegfall des FZA geboren werden – hätten diese auch «erworbene Ansprüche»?
Zu ihrem Schutz müssten auch sie bis zum Erwerb einer besseren Rechtsposition (z.B. eine C-Bewilligung oder eine Einbürgerung) Rechte aus dem FZA ableiten können.
Nota bene: Die Rechte können erworben werden, so lange das FZA in Kraft ist. Es ist also gegebenenfalls mit einem gewissen Ansturm in der Schlussphase vor dem Wegfall des FZA zu rechnen.
Anwartschaften
Anwartschaften sind vom Eintritt gewisser Ereignisse abhängige zukünftige Rechte oder Leistungsansprüche (z.B. zukünftige Renten). Da dazu im FZA lediglich ein Obstruktionsverbot (d.h. Verhandlungen sind zu führen und dürfen nicht blockiert werden) besteht, kann hier keine weitere Aussage dazu getroffen werden.
Neuregelung durch einen neuen völkerrechtlichen Vertrag?
Die Wirkungen von Art. 23 FZA bestehen solange, bis zwischen den (ehemaligen) Vertragsparteien etwas anderes vereinbart wird. Es ist durchaus möglich, die Geltendmachung von bereits erworbenen Rechten später wieder einzuschränken oder Übergangsfristen (z.B. Geltung für 5 Jahre nach Wegfall des FZA) zu vereinbaren. Eine «Ewigkeitsgarantie» der erworbenen Ansprüche gibt es nicht.
Andererseits dürften viele vorerst mit B-Bewilligung anwesende FZA-Berechtigte nach und nach die Voraussetzungen für eine C-Bewilligung nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) erfüllen. So wird sich ihre Rechtsposition verbessern und vom FZA entkoppelt. Insgesamt ist aufgrund von Rückkehrmigration, dem Erhalt von C-Bewilligungen und Einbürgerungen mit einem langsamen «Aussterben» von ehemalig Freizügigkeitsberechtigten zu rechnen.
Präzedenzfall Brexit
Im Februar 2019 wurde zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich das Abkommen über die Rechte der Bürgerinnen und Bürger unterzeichnet, um nach dem Brexit vormals durch das FZA geregelte Rechte von Staatsangehörigen des Vereinigten Königreichs und der Schweiz zu vereinbaren.
Das Abkommen sieht vor, dass Aufenthaltsrechte aus dem FZA uneingeschränkt und zeitlich unbegrenzt (d.h. auf Lebenszeit der betroffenen Personen) fortgelten (Art. 12) und spätestens nach 5 Jahren ein Zugang zum Daueraufenthaltsstatus (nach nationalem Recht) gewährleistet wird (Art. 14). Zudem werden im Bereich des Familiennachzugs exakt die oben beschriebenen Situationen geregelt.
Das Abkommen scheint in dieser Hinsicht den Bedürfnissen der Betroffenen hinreichend Rechnung zu tragen und könnte als Modell für die zukünftigen Beziehungen zwischen den ehemaligen Vertragsparteien des FZA dienen.
Vermeintliche Vorteile und absehbare Nachteile
Die Kündigung des FZA hätte zunächst kaum Auswirkungen auf Personen, die ihre Freizügigkeit bereits ausgeübt haben. Diese würden ihr Recht auf Aufenthalt und – zumindest in gewissen Konstellationen (s.o.) – auf Familiennachzug behalten. Da das AIG nun auch für EU/EFTA-Staatsangehörige gelten würde, würde die Migration neu einreisender Personen auf darin vorgesehene Möglichkeiten beschränkt. Drittstaatsangehörige sind ohnehin nicht durch das FZA erfasst; auf sie, inklusive Personen aus dem Asylbereich, hätte die Kündigung keinerlei Auswirkungen.
Zu beachten ist schliesslich, dass auch Schweizer Staatsangehörigen eine zukünftige Ausübung der Freizügigkeit nicht mehr möglich wäre. Das FZA gilt eben nicht nur für Personen mit einer EU-Staatsangehörigkeit, sondern auch für Schweizerinnen und Schweizer… Es ist also abzuwägen, ob die (vermeintlichen?) Vorteile einer Kündigung des FZA wirklich die bereits absehbaren Nachteile überwiegen.
Sarah Progin-Theuerkauf ist Professorin für Europarecht und Migrationsrecht an der Universität Fribourg und Co-Direktorin des Zentrums für Migrationsrecht. Sie war von 2014-2018 Leiterin eines Projekts zum EU-Migrationsrecht im nccr – on the move.
